La omisión en los delitos de infracción de deber y la responsabilidad del funcionario público en el COIP

Abstract

[ES] La delimitación de las distintas formas de intervención en el delito, en los supuestos normales en que el interviniente “actúa”, de por si tiene a la doctrina y jurisprudencia con criterios distintos, no se diga en los casos donde el interviniente “omite”, alcanzando un alto grado de dificultad encontrar la solución apropiada para resolver los casos. Su calificación bien como autor, bien como partícipe del delito conocido como “comisión por omisión”, no ha logrado un consenso en la comunidad jurídica. La intervención omisiva plantea dos problemas a considerar. Primero hay que dilucidar si el “comportamiento omisivo” se debe tratar según las reglas generales que se aplican para la intervención “activa”, o si la omisión de impedir el resultado conduce a la impunidad, o siempre a la punibilidad en calidad de autor o en calidad de participe, las soluciones para estos casos son diversos, sin que exista unanimidad de criterio, pero en lo que sí coincide la doctrina es que las reglas de la intervención “activa” no son de aplicación en la “omisión”, pues la intervención omisiva se rige por sus propias reglas. El comportamiento omisivo en los delitos de infracción de deber se debe tratar desde las reglas generales de la autoría y participación, pero no aplicando la teoría del “dominio del hecho”, sino desde el “deber” que asume el sujeto en virtud de una relación institucional, adquiriendo el papel de garante de impedir el resultado lesivo de un bien jurídico, como el funcionario público que al aceptar el cargo asume el “deber” de una correcta administración pública. La teoría conocida como del “dominio del hecho”, sirve para establecer quién es autor o participe en los delitos “comunes” o también denominados “de dominio” tales como el asesinato, robo, lesiones, etc. Sin embargo, esta teoría “dominio del hecho” no se aplica para determinar la autoría y participación en los “delitos especiales”, delitos relacionados con la administración o gestión desleal, conocidos también como delitos en contra de la eficiencia de la administración pública, tales como el cohecho, peculado, concusión, etc. Dado que en los delitos “comunes”, el autor quien por sí solo o con otros posee el dominio del hecho, mientras que en los delitos “especiales” no necesariamente el que tiene las riendas del acontecimiento delictivo es el autor, debido a que en los delitos especiales a los que estamos haciendo referencia, desde la dogmática penal, para saber quién es autor o partícipe, se aplica la teoría de la “infracción de deber”. Esta teoría “infracción de deber” fue desarrollada por Jakobs y Roxin, de acuerdo con esta teoría el autor o figura central se concretiza en el criterio de la “infracción de deber”; por tanto, es autor quien realiza la conducta prohibida infringiendo un deber especial contenido en la norma, en tanto que partícipe es también quien induce o coopera en la realización de la conducta prohibida, pero sin infringir ningún deber especial. Cuando interviene más de una persona en los “delitos especiales” relacionados con la administración o gestión desleal, no es tan fácil determinar el grado de autoría o participación de cada uno de los intervinientes en el delito, toda vez que en la mayoría de estos delitos se requiere de un sujeto activo calificado, a diferencia de los “delitos comunes”, que los puede cometer cualquier persona. En los “delitos especiales”, se necesita de un intraneus (funcionario público que administra recursos), pero qué pasa cuando el delito lo ejecuta un extraneus (extraño a la administración), sumado a esto de que en la administración pública, el funcionario de mayor jerarquía puede delegar a su subalterno (menor jerarquía) la ejecución de actos o contratos administrativos; es decir, valerse de su superioridad jerárquica para utilizar a su inferior (subalterno) como instrumento o incitar o provocar un hecho bajo la figura de la inducción por influencia psíquica dada la “posición de mando” en la estructura administrativa. La entrada en escena de los delitos de infracción de deber obliga a clasificar la autoría delictiva en dos grandes grupos: a) autoría mediante delitos de dominio, y b) autoría mediante delitos de infracción de deber. De este modo, la aparición de los delitos de infracción de deber viene a quebrar o romper la hegemonía del “dominio del hecho” como único criterio útil para determinar la autoría y participación delictiva. En la administración pública, es costumbre que las autoridades deleguen funciones a servidores de menor jerarquía, esto con la finalidad de desconcentrar la administración y de acercar los servicios hacia la ciudadanía. Pero en muchos casos, esta “delegación de funciones” son aprovechadas para tratar de desvincularse de responsabilidades de carácter penal, entonces la intervención omisiva del funcionario público en los delitos de infracción de deber tiene un estudio interesante que puede dar solución a ciertas dificultades dogmáticas que se presentan al momento de resolver un caso en concreto y que no están relacionadas con identificar al intraneus o extraneus, sino con la intervención de un funcionario que ha delegado sus funciones. Como el caso de un mandatario (presidente) de un país, que delega las funciones más importantes como por ejemplo la firma de contratos de obra a su ministro de estado, en donde en el proceso de contratación pública se detecta irregularidades, entonces responderá el ministro que firmó el contrato y que estuvo al frente del proceso de contratación en todo momento. Pero qué pasa con el presidente (delegante) que delegó sus funciones, conociendo (por denuncias públicas) de las alertas de corrupción y sobreprecios en dichos procesos de contratación, y no hace nada para revocar la delegación otorgada. ¿La omisión del funcionario delegante, de impedir el resultado conduce a la impunidad? o siempre a la punibilidad, pero en calidad de ¿autor o de partícipe? La legislación penal ecuatoriana (COIP) no ofrece soluciones a estas interrogantes. Existe un vacío normativo respecto a la intervención omisiva del funcionario en delitos de corrupción, pero naturalmente que estas conductas deben ser sancionadas. Entonces veremos cuáles son las responsabilidades que tienen los funcionarios que administran recursos públicos y que delegan sus funciones. Para dilucidar estos planteamientos conoceremos también varias sentencias dictadas por tribunales penales de distintos países, donde resuelven casos de connotación regional, casos de delitos especiales de infracción de deber, donde el “deber” de “máxima solidaridad” se mantiene en el funcionario; es decir, el “deber” de impedir el resultado (por ejemplo, el deber de impedir el desvío de recursos públicos) el deber se debería mantener incluso en la persona (funcionario) que ha delegado sus funciones, porque no deja de ser garante del bien jurídico protegido, que en el caso de los delitos de corrupción de funcionarios, el bien jurídico es la eficiencia en la administración pública. Finalmente, propondremos cambios al COIP para que el marco jurídico sea más efectivo en el combate a la corrupción, tomando como referencia reformas introducidas en este último tiempo al código penal español, incluso programas de compliance creadas inicialmente como un modo de autorregulación de las corporaciones privadas para exigir a las empresas mayor transparencia y rendición de cuentas, siendo actualmente una herramienta de prevención de sobornos a funcionarios públicos, creando estos programas en la ciudadanía, una cultura del cumplimiento normativo en el ámbito público.