Contratación en el sector de hidrocarburos y la búsqueda del equilibrio contractual el caso de Bolivia

Abstract

[ES] l sector de los hidrocarburos en Bolivia es de suma importancia para el desarrollo del país. Se pudo apreciar dicha situación durante las tres últimas décadas, donde el gas natural pasó a convertirse en el principal producto de exportación y generador de divisas. Lastimosamente, en los últimos años el volumen y valor de dichas exportaciones disminuyó, a consecuencia de la ausencia de políticas claras en materia de inversión en el sector de hidrocarburos, así como la normativa de corte nacionalista que imperó durante los gobiernos del Movimiento Al Socialismo (MAS). Por ende, el trabajo de investigación de doctorado se orienta a indagar sobre la temática de la contratación petrolera y la búsqueda del equilibrio contractual, al ser relevante para atraer las inversiones necesarias que requiere el país y así volver a levantar la producción de petróleo y gas natural. En el primer capítulo de trabajo, se realiza una revisión de la naturaleza del Derecho de los Hidrocarburos, considerando al mismo como una rama autónoma que se desprende del Derecho administrativo. Al tratar con aspectos relacionados al interés público y propiedad estatal, esa rama se enmarca en el ámbito administrativo, lo cual se puede incluso reflejar en la misma normativa jurídica, la cual parte de disposiciones constitucionales que confieren a los yacimientos de petróleo y gas natural la naturaleza de bienes del Estado. Por ende, para comprender en buena medida las características del Derecho de los Hidrocarburos, se debe tener una noción clara del Derecho administrativo. En ese sentido, el Derecho de los Hidrocarburos se constituye en una disciplina con características propias, que comprende la regulación de la exploración, explotación y otras actividades dentro de la cadena de valor del petróleo y el gas natural. Engloba los aspectos técnicos, tecnológicos, económicos e incluso sociales y ambientales, relacionados a la explotación de los yacimientos de hidrocarburos, implicando un marco regulador propio que se refleja en la existencia de normas específicas que regulan ese

sector, así como autoridades dedicadas tanto al establecimiento de políticas, públicas, regulación de las actividades o empresas encargadas de las actividades propias del sector. Una vez definido el Derecho de los Hidrocarburos y expuestas sus características, se procede en el capítulo segundo al estudio de las distintas actividades que forman parte de la cadena de valor. La finalidad es poder comprender cuáles son las características del sector de hidrocarburos. De esa manera, se hace una exposición de la etapa del Upstream, que es la inicial en la cadena, e implica las actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural. Debido a la complejidad de esas actividades y la posibilidad de no encontrarse yacimientos comerciales, se considera que las mismas son de riesgo, fundamentalmente la exploración, que además implica la inversión de ingentes sumas de recursos para la búsqueda de los recursos y su extracción hasta la superficie. Posteriormente, se ve el tema del Midstream, que son las actividades intermedias de la cadena de valor. Éstas comprenden fundamentalmente el transporte, que se puede hacer a través de ductos y por vía marítima, así como el almacenamiento de los recursos obtenidos de gas natural y petróleo, previos a su comercialización mayorista o destinada al consumidor final. Por último, se encuentra la actividad del Downstream, la cual implica las actividades de la refinación, industrialización y comercialización a los destinatarios finales. En esa se procede a darle valor final al producto y destinarla a los mercados demandantes. Después de la exposición sobre las características de las distintas actividades que forman parte del sector de hidrocarburos, se ve en el capítulo tercero el aspecto relativo a la contratación petrolera. Se realiza una descripción de las características de los contratos petroleros, en sentido que los mismos tienen una naturaleza propia de los contratos administrativos. Debido a la naturaleza del sector, adquieren aspectos que le dan una naturaleza propia y diferenciada de otros tipos de contratos, pero siempre enmarcando los mismos en un relacionamiento del Estado con los particulares. Además de ver las características de la contratación petrolera, se analiza el tema del equilibrio contractual, comprendiendo al mismo como aquel que se alcanza al momento

de la suscripción del contrato, y que se origina en una divergencia de intereses entre las partes, puesto que cada una busca sus beneficios propios. De esa manera, se pasa a la búsqueda de un equilibrio de intereses, la cual se alcanza durante las negociaciones, mismas que se enmarcan en la normativa jurídica que regula al sector. Por ende, como punto de partida para lograr el equilibrio contractual, es importante que el Estado tenga una legislación que reconozca la necesidad de dar beneficios a las empresas petroleras que invierten. Posteriormente, en el capítulo cuarto se realiza una descripción de los principales modelos de contratos petroleros que se consolidaron en el ámbito del Derecho de los Hidrocarburos a lo largo del tiempo. En primer lugar, se hace una descripción de los contratos de concesión clásica y la moderna, señalando sus características, las diferencias entre una y otra y su presencia en la evolución histórica del sector. Asimismo, se analiza la temática del equilibrio contractual, considerando que, en esos contratos, en especial las concesiones clásicas, se parte de condiciones sumamente favorables para las empresas inversoras, en detrimento de los beneficios del Estado anfitrión. En segundo lugar, se describen los contratos de producción compartida y servicios. Se encuentra la diferencia fundamental entre ellos, en la forma de pago que el Estado anfitrión hace a la empresa petrolera. En la producción compartida el pago se realiza con una parte de la producción, mientras en los servicios procede la cancelación de efectivo. Ambos modelos contractuales surgen con las tendencias nacionalistas en países productores del tercer mundo, fortaleciendo el rol del Estado en las actividades iniciales de la cadena de hidrocarburos, además de colocar a las empresas petroleras en un rol de contratistas y operadoras, con ventajas para el Estado anfitrión. En tercer lugar, se ven los contratos asociativos. En ese caso, se está ante los de riesgo compartido y de asociación, siendo este último un aporte de Latinoamérica al ámbito del Derecho de los Hidrocarburos. En ambos se establecen mecanismos de participación conjunta entre la empresa petrolera y el Estado, los que se reparten las ganancias de acuerdo a su incidencia en dicha participación. En el caso del riesgo compartido, el Estado

también asume el riesgo desde el momento en que se inician las actividades establecidas, mientras que en la asociación se asume la participación conjunta después de que se haya realizado el descubrimiento comercial del yacimiento a explotar. Comprendidas las características de los modelos de contratación petrolera, se hace un análisis del sector de hidrocarburos en Bolivia en el capítulo quinto. Se hacen referencias a los antecedentes históricos de la normativa de hidrocarburos, y como se pueden evidenciar tendencias nacionalistas y de apertura al mercado a lo largo del tiempo. Además, se realiza una revisión de las disposiciones normativas, tanto constitucionales como legales, en materia de contratación petrolera. De esa manera, se detallan cada una de las modalidades que se dieron en Bolivia a lo largo del tiempo. Por ejemplo, a inicios de los años noventa del siglo XX, se dio una reforma que consolidó los contratos de asociación y servicios. Posteriormente, con la reforma de Gonzalo Sánches de Lozada de 1996, se introdujeron los contratos de riesgo compartido en el sector de hidrocarburos. Después de los conflictos de inicios de siglo, la actual ley de hidrocarburos reestableció los contratos de operación o servicios y los de asociación, además de incluir los de producción compartida. Asimismo, se señala la introducción a través de la Constitución Política del Estado del 2009, los contratos de prestación de servicios. Por último, en el capítulo sexto se realiza una revisión del marco normativo en materia de tributación petrolera. Se detallan las características del actual sistema en Bolivia en materia de hidrocarburos, considerando la renta petrolera del país como una de elevado porcentaje y naturaleza inflexible, sin considerar los tiempos de precios bajos respecto a los de precios altos. De esa manera, con el actual esquema de regalías, Impuesto Directo a los Hidrocarburos (IDH) y participación de YPFB, no se incentivaría a la inversión extranjera en la exploración y explotación de petróleo y gas natural, lo cual termina precisamente reflejando en la situación actual en que se encuentra el sector de hidrocarburos del país.

Por ende, se concluye que se deben realizar reformas legales e incluso constitucionales para transformar el sector de hidrocarburos, viendo esquemas de distribución de las ganancias como el factor R de variación del porcentaje de ganancias respecto a los precios fluctuantes, además de poder introducir nuevas modalidades contractuales, cuyas características sean de los contratos de concesión moderna, pero bajo la denominación de contratos de exploración y explotación, teniendo una analogía los existentes en Colombia. Ese cambio no requeriría una nueva ley, sino una complementaria a la actual, manteniendo las modalidades contractuales existentes, pero introduciendo la señalada, para atraer más inversiones al sector.